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ASPECTOS ATUAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO
Data: 16/11/2009

ASPECTOS ATUAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

 

Patrícia Cunha B. de Carvalho, magistrada em Sergipe. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Sergipe. Formada pela Escola Superior da Magistratura de Sergipe – ESMESE. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes e em Ciências Penais pela UNISUL – IPAN – LFG. Autora do Livro Crimes Hediondos e a Lei 11.464/2007. Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela PUC/SP – ESMESE. Pós-graduanda em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade de Sergipe – FASE - ESMESE.

 

 

PALAVRAS-CHAVE: Controle de Constitucionalidade – Supremo Tribunal Federal – Mutação Constitucional – Papel do Senado – Súmulas Vinculantes.

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breve Histórico. 3. Tendência do Supremo Tribunal Federal. 4. O Papel do Senado Federal e a Mutação Constitucional. 5. A Criação de Súmulas Vinculantes e outros instrumentos de controle. 6. A pirâmide do controle de constitucionalidade e o grau de estabilidade das decisões. 7. Conclusão. 8. Referências Bibliográficas.

 

1.     INTRODUÇÃO

 

Desde o momento em que o Estado avocou o monopólio da jurisdição, desalijando do particular a possibilidade de tutelar os seus interesses, houve, em contrapartida, a preocupação ingente a respeito da criação de mecanismos que incentivassem o acesso à justiça.

A crescente participação da sociedade nas relações econômicas, que gerou cada vez mais o aumento das demandas, também ensejou a necessidade de ampliação da capacidade estatal de tutelar o bem da vida de modo efetivo.

Com as mais recentes inovações tecnológicas, aliadas a uma gradual mudança de mentalidade do legislador e dos juízes brasileiros, estão sendo criados mecanismos para resolver a presente situação relativa à multiplicidade de demandas, resultante do fenômeno da massificação dos conflitos.

Diante deste panorama é que se verifica a tendência do Supremo Tribunal Federal em se atribuir efeitos erga omnes, mesmo que diante de decisão proferida em sede de controle difuso e concreto de constitucionalidade, que, em princípio, seria inter partes.

Como conseqüência disso, observa-se a ocorrência de verdadeira mutação constitucional quanto ao papel do Senado, cuja atribuição, nos moldes da Constituição de 1934, era e continuou sendo por muito tempo, a de conferir efeitos erga omnes a uma decisão proferida em controle difuso.

Ademais, a criação de súmulas vinculantes e outros instrumentos de controle abstrato de constitucionalidade refletem verdadeira tentativa de contenção do fenômeno da massificação dos conflitos.

 

2.     BREVE HISTÓRICO

 

No direito norte americano, em face da regra do stare decisis, os tribunais devem seguir os seus próprios precedentes e os das cortes superiores, especialmente aqueles emanados da Suprema Corte.

Sendo assim, declarada a inconstitucionalidade de uma lei, incidenter tantum, pela Suprema Corte americana, ainda que formalmente a lei inconstitucional permaneça em vigor, integrando o corpo legislativo do país, praticamente ela se transforma em uma normativa morta, despida de eficácia jurídica.

Já no Brasil, a tese da obrigatoriedade da decisão definitiva de inconstitucionalidade proferida pelo STF, em se tratando de controle difuso e incidental, originariamente, não teve o mesmo tratamento.

Os efeitos de tais decisões deveriam ser sempre inter partes, aplicando-se apenas ao caso concreto. Por tal razão, constata-se a possibilidade de existência de decisões diversas em processos distintos, que declaram a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos para uns e a constitucionalidade para outros, dependendo do convencimento motivado do juiz.

Para contornar esta lacuna, o legislador Constituinte de 1934 atribuiu ao Senado a competência para, em suspendendo a execução do ato normativo viciado, conferir efeito erga omnes à decisão definitiva da Excelsa Corte.

Procurou-se ampliar os efeitos da declaração a respeito da constitucionalidade da lei ou ato normativo, a fim de que a decisão não se restringisse ao caso particular, mas, ao contrário, que fosse aplicada a mesma interpretação em todos os casos semelhantes.

Tratou-se de elaborar um mecanismo que prevenisse a reprodução de tantas demandas quantos fossem os interessados maculados pelo ato inconstitucional.

Com isso, foi introduzido o efeito erga omnes no controle de constitucionalidade brasileiro, através da resolução do Senado e mediante a apreciação de um caso concreto, via controle difuso.

Somente depois, em 1946, é que foi instituída a Ação Direta de Inconstitucionalidade com possibilidade de atribuição de efeitos erga omnes à própria decisão do STF, proferida através da análise da lei ou ato normativo em tese, via controle concentrado, e com legitimidade restrita ao Procurador Geral da República.

Este fato revela grande evolução do sistema, já que impediria a coexistência de decisões contraditórias acerca da matéria posta em juízo, ao tempo em que aprimorava o sistema de freios e contrapesos.

O dispositivo foi mantido nas demais Constituições, com exceção da de 1937, e encontra-se hoje previsto no art. 52, inciso X, da Constituição de 1988.

Esta solução parece ter sido criativa e adequada, já que as circunstâncias demonstravam um temor a um “governo dos juízes” e em que se procurava manter sob controle as questões incidentais ao tempo em que se almejava a eficácia erga omnes.

Porém, necessário se faz perquirir sobre a permanência de tal modelo na Constituição de 1988, já que, nos dias atuais, não existe apenas e tão-somente o controle incidental e difuso, mas também o controle em tese, abstrato e principal, outrora inexistente, com poder de atribuir por si próprio eficácia erga omnes à decisão do STF .

 

3.     TENDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

Diante do quadro atual, portanto, denota-se uma grande transformação no cenário do controle de constitucionalidade brasileiro.

O momento revela a tendência do Supremo Tribunal Federal em se transformar numa verdadeira Corte especializada em questões constitucionais, cujas decisões são capazes de gerar, ainda que em sede de controle difuso, concreto, efeitos erga omnes, desde que proferidas pelo Pleno.

Com isso, denota-se a progressiva retirada da competência do Senado quanto à suspensão do ato normativo inquinado de vício, implicitamente, através de mutação constitucional.

A norma com vício de constitucionalidade já não deverá ser aplicada a qualquer caso semelhante a partir da decisão do próprio STF e não mais em decorrência da resolução do Senado.

 Paulatinamente, substitui-se o modelo atual por aquele praticado em outros países, em que se confere à decisão do órgão fiscalizador da constitucionalidade eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Com efeito, num sistema em que se adota um controle concentrado-principal de que derivam decisões de inconstitucionalidade que operam efeitos erga omnes e vinculantes, a participação do Senado para conferir eficácia geral às decisões do Supremo Tribunal Federal prolatadas em sede de controle incidental se revela despicienda.

Questiona-se: se o STF pode, em sede de controle concentrado-principal, suspender liminarmente e em caráter geral a eficácia de uma lei e até mesmo de uma Emenda Constitucional, qual a ratio da limitação da declaração de inconstitucionalidade pronunciada pela Corte no controle incidental às partes do processo, condicionando a sua eficácia geral ao Senado?

À luz do direito constitucional positivo brasileiro e examinando a jurisdição constitucional no controle difuso incidental, portanto, verifica-se que não persistem os motivos que ensejaram a atribuição ao Senado de tal prerrogativa.

É por isso que o tema, no dias atuais, ganha relevância e a tendência é que o STF seja transformado em Corte com competência para decidir e atribuir eficácia geral e vinculante, ainda que nos casos concretos, à semelhança do stare decisis da Suprema Corte dos Estados Unidos da América.

 

4.     O PAPEL DO SENADO FEDERAL E A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

 

Denota-se que existe no próprio STF pensamento no sentido de que seja  atribuída eficácia erga omnes às decisões proferidas em sede de controle incidental e difuso, sem qualquer interferência do Senado.

A resolução do Senado passaria a servir apenas para conferir publicidade à decisão da Corte.

O referido movimento tem como nome de destaque o eminente Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que sugere a ocorrência de uma mutação constitucional em relação ao inciso X do art. 52 da Magna Carta, com a conseqüente nova compreensão do seu texto para fins de limitação do ato político do Senado à concessão de mera publicidade da decisão de inconstitucionalidade.

Defende ele que a decisão proferida pelo STF, em sede de controle de constitucionalidade difuso e incidental, reveste-se de eficácia geral e vinculante desde a publicação de sua ata e desde que proferida em sessão Plenária.

Na reclamação constitucional nº 4.335-5/AC, o Ministro Gilmar Mendes, como relator, votou no sentido de dar provimento e reconhecer a eficácia erga omnes da decisão prolatada pelo STF em sede de controle concreto.

Comungando do pensamento esposado pelo Ministro Gilmar Mendes e a partir do exame da jurisprudência e da legislação, denota-se que estão sendo consolidadas fórmulas que retiram, implicitamente, do Senado Federal a atribuição de suspender a execução de uma lei declarada inconstitucional incidentalmente, ao tempo em que conferem significado substancial ou de especial atribuição de efeitos gerais às decisões proferidas pelo STF em casos concretos.

O que se verifica hodiernamente é que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental acabam por ter eficácia que transcende o âmbito da decisão, o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura do inciso X do art. 52 da Magna Carta.

O contexto normativo da suspensão retro pelo Senado é diferente daquele existente no momento de sua origem.

A natureza idêntica do controle de constitucionalidade difuso e concentrado, quanto às finalidades e procedimentos adotados, não mais legitima a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas, seja no controle direto ou incidental.

Está havendo uma nova compreensão do texto constitucional, uma autêntica mutação, ou seja, uma reforma da Constituição sem que haja uma efetiva modificação em seu texto.

A multiplicação de processos idênticos no sistema difuso, sem sombra de dúvidas, contribuiu muito para que a Corte percebesse a necessidade de atualização do sistema.

Agora, as decisões com eficácia erga omnes passaram a ser a regra quando prolatadas pelo Plenário do STF.

Sendo assim, o dispositivo que fundamenta a suspensão da execução de uma lei pelo Senado Federal, que em dias de outrora foi tão útil para atribuir a eficácia erga omnes às decisões proferidas em caso concreto, está sendo objeto de mutação constitucional a fim de que se lhe aplique apenas o efeito de publicidade.

Simples assim. Se o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental de constitucionalidade, chegar à conclusão, em decisão definitiva, de que a lei é inconstitucional, poderá conferir efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal apenas para fins de publicidade.

Porém, não é mais a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. É a própria decisão da Corte que contém essa força normativa.

Isto talvez se apresente como o mais eficaz instrumento tendente a resolver o fenômeno da multiplicação de demandas, propiciando o acesso à justiça.

 

5.     A CRIAÇÃO DE SÚMULAS VINCULANTES E OUTROS INSTRUMENTOS DE CONTROLE

 

O sistema de controle de constitucionalidade das leis no direito brasileiro, portanto, vem sofrendo, na atualidade, mudanças bastante significativas.

A recente criação da súmula vinculante, com a emenda constitucional 45, constitui exemplo de um dos instrumentos criados para conferir efetividade ao controle das leis e atos normativos inconstitucionais.

Outra mudança relevante consiste na tendência do STF de transformar o recurso extraordinário, que em regra é instrumento de controle difuso de constitucionalidade, como meio de efetivação de controle abstrato de constitucionalidade, fenômeno denominado pela doutrina de “objetivação” do recurso extraordinário.

O procedimento do recurso extraordinário interposto no âmbito dos Juizados Especiais Federais demonstra tal transformação, pois a decisão do STF neste recurso é vinculante para as Turmas Recursais.

Verifica-se, portanto, que é uma forma de controle em abstrato, exercida a partir de um caso concreto, em controle difuso e incidental.

A dispensa do prequestionamento em recurso extraordinário, excepcionalmente, também é mais um exemplo.

                    A Ministra Ellen Gracie Northfleet dispensou o preenchimento do requisito do prequestionamento de um recurso extraordinário sob o fundamento de que fosse conferida efetividade a posicionamento do STF sobre uma questão constitucional, adotado em julgamento de outro recurso extraordinário (AI n. 375.011, constante do Informativo n. 365 do STF).

A Ministra manifestou-se expressamente sobre a transformação do recurso extraordinário em instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, e com base neste fundamento, dispensou o prequestionamento para prestigiar o posicionamento do STF em matéria de controle de constitucionalidade.

Verifica-se que, devido à relevância da questão da constitucionalidade, despreza-se o meio em que ela está sendo discutida, levando-a à apreciação pelo Plenário do STF, que exercitará a defesa da supremacia de nossa Magna Carta.

E mais. À semelhança do que já acontece com o julgamento das referidas ações de controle concentrado, no julgamento do RE n. 298.694, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 23.4.2004, foi decidido sobre a possibilidade de julgamento de recurso extraordinário também com base em fundamento diverso daquele enfrentado pelo Tribunal recorrido.

Também no julgamento do RE 197.917/SP (publicado no DJU de 27.02.2004), o STF interpretou a cláusula de proporcionalidade prevista no inciso V do art. 29 da Constituição Federal, que cuida da fixação do número de vereadores em cada município, através de um Recurso Extraordinário, ou seja, via controle difuso e incidental.

Diante deste julgamento, o TSE editou uma Resolução adotando o posicionamento do STF, conferindo ao julgamento eficácia erga omnes. E esta resolução foi alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade que foram rejeitadas.

O STF também admitiu no RE n. 416827/SC e RE n. 415454/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, publicado no Informativo n. 402 do STF, 19-23 de setembro de 2005, a possibilidade de sustentação oral de amici curiae em julgamento de recurso extraordinário, sendo que tal possibilidade é própria dos processos objetivos, até então somente exercido através das ações do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.

 E ainda que não se trate de um recurso extraordinário, verifica-se o fenômeno da objetivação do processo constitucional como um todo, em especial quando tiver por escopo o exame da constitucionalidade através do controle difuso e incidental.

No julgamento do HC n. 82.959, o Min Gilmar Mendes aplicou o art. 27 da Lei n. 9868/99, atribuindo eficácia não retroativa, ou seja, ex nunc, à decisão.

Ou seja, aplicou em sede de controle difuso de constitucionalidade um instrumento típico, em princípio, do controle concentrado, que é a possibilidade de o STF definir acerca da produção de efeitos de seu julgado, determinando se a decisão operará efeitos ex nunc ou ex tunc, a denominada modulação dos efeitos em sede de controle de constitucionalidade.

A dispensa do reexame necessário, quando se está diante de uma sentença baseada em posicionamento emanado pelo Pleno do STF, mesmo que não sumulado e que não seja oriundo de um processo objetivo, também confere suma importância aos precedentes do STF.

Conclui-se também que, se estão sendo conferidos efeitos erga omnes e vinculantes em sede de controle difuso de constitucionalidade, em decisões tomadas pelo Pleno do STF, é coerente que se admita a reclamação constitucional, independentemente da existência de enunciado sumular de eficácia vinculante.

E o §3º do art. 103-A também permite o ajuizamento da reclamação constitucional para cassar a decisão judicial que contrariar súmula vinculante editada a partir de decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade.

Além do mais, o Min. Carlos Velloso entende que o controle difuso de constitucionalidade de lei pode ser exercido através dos variados remédios constitucionais, no juízo de primeiro grau, e incidentalmente, quando necessário para a decisão da hipótese concreta.

Mas isto somente quando a declaração de inconstitucionalidade for pleiteada como causa de pedir e não como pedido, por exemplo, de uma ação civil pública.

Não pode também o Mandado de Segurança ser utilizado como instrumento de controle concentrado, abrangendo casos gerais, impessoais e abstratos, conforme a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos outros remédios constitucionais, como o mandado de injunção, habeas corpus, habeas data e ação popular, todos eles também podem ser utilizados em sede de controle difuso de constitucionalidade.

 

6.     A PIRÂMIDE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O GRAU DE ESTABILIDADE DAS DECISÕES

 

As decisões do STF, em matéria de controle de constitucionalidade e interpretação da constituição, podem ser escalonadas de acordo com a sua força vinculante e extensão subjetiva dos seus efeitos em quatro espécies.

Existem as decisões proferidas por uma Turma, em controle difuso, que somente têm eficácia inter partes e se constitui em precedente jurisprudencial de menor importância, inclusive porque a outra Turma pode adotar posicionamento diverso, fato que ensejará a interposição de Embargos de Divergência.

Tais decisões possuem menor estabilidade, uma vez que uma Turma pode proferir julgamento diverso da outra e, sendo assim, podem ser interpostos Embargos de Divergência para dirimir a querela, cuja solução ensejará o descarte de uma das decisões pelo Plenário do STF.

De qualquer forma, são precedentes jurisprudenciais do STF que devem ser observados pelos demais Tribunais e juízes de 1º grau, tanto assim que cabe a Reclamação Constitucional.

Seguindo a linha ascendente da pirâmide da estabilidade, depois das decisões emanadas das Turmas do STF, estão as decisões proferidas pelo Pleno, em controle difuso e ainda não consagradas pelo enunciado de uma súmula vinculante.

Tais decisões podem produzir efeitos erga omnes, sendo precedente jurisprudencial que acarreta grande natureza vinculativa.

Porém, ainda assim, não detêm estabilidade absoluta, pois podem ser revistas pelo próprio Plenário do STF, desde que surjam novos fundamentos, tendo em vista a evolução do pensamento a respeito do assunto.

As decisões consagradas em Súmula Vinculante revelam estágio bem mais avançado de estabilidade do posicionamento do STF embora ainda possam também ser revistas de acordo com os pressupostos previstos no §2º do art. 103-A da Constituição Federal.

As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, em ADI, ADC e ADPF, ficam imunes pela coisa julgada material, não podendo ser revistas sequer através de Ação Rescisória.

Trata-se do nível mais elevado de estabilidade com relação a um posicionamento do STF em tema de interpretação da Constituição Federal.

Daí porque a sua força vinculante e extensão subjetiva dos efeitos também estão em grau máximo.

Tanto a evolução do papel do Senado, como a criação de novos instrumentos de controle e de atribuição de efeitos vinculantes e erga omnes, acarretam um novo perfil ao estudo do controle de constitucionalidade brasileiro, sendo relevante para os que militam na área jurídica, já que devem observar os preceitos da Corte Suprema.

A modulação temporal dos efeitos, a atribuição de eficácia erga omnes e efeito vinculante, o cabimento de Reclamação Constitucional, dentre outros, são institutos que agora podem ser aplicados tanto em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, como também em sede de controle difuso e incidental.

A multiplicação de processos idênticos no sistema difuso, sem sombra de dúvidas, contribuiu muito para que a Corte percebesse a necessidade de atualização do sistema.

Agora, as decisões com eficácia erga omnes passaram a ser a regra quando prolatadas pelo Plenário do STF.

É por isso que o tema, nos dias atuais, assume extrema relevância e a tendência é que o STF seja transformado em verdadeira Corte com competência para decidir com eficácia geral e vinculante, ainda que diante de casos concretos, à semelhança do stare decisis da Suprema Corte dos Estados Unidos da América.

 

7.     CONCLUSÃO

 

Enfim, variadas são as transformações em matéria de controle de constitucionalidade, principalmente com relação aos efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

A nossa corte constitucional detém o dever de guarda da nossa Constituição Federal, dotada de força normativa e supremacia.

É imprescindível que o controle de constitucionalidade seja um instrumento eficaz no combate ao vício de inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais, preservando-se com isso o equilíbrio do ordenamento jurídico brasileiro.

Não se justifica mais o apego à forma, aos ideais de outrora.

O Poder Judiciário está migrando para um modelo de eficiência e celeridade processuais, e não pode mais se resumir tão-somente à legalidade.

Os juízes hoje devem pautar as suas decisões em fundamento constitucional, tendo em vista sempre a dignidade da pessoa humana e os princípios explícitos e implícitos que dela derivam.

Há um verdadeiro processo de filtragem constitucional, obtido através da supremacia e da força normativa da Constituição.

Ademais, deve sempre ser averiguada a dupla compatibilidade vertical, ou seja, a lei deve ser compatível não só com a Constituição Federal, mas também com o direito internacional.

A era é a da globalização e da democracia material.

Não basta a democracia formal, da maioria. Não basta a maioria aprovar a lei para que seja válida.

Antigamente, bastava a aprovação da maioria para que a lei fosse válida e esta situação perdurava até que outra lei a revogasse.

Hoje, uma lei vigente só é válida se compatível com os ditames da Constituição Federal e do direito internacional.

Daí a importância de serem preservados os princípios previstos na Constituição Federal e que seja realizado um efetivo controle de validade das normas infraconstitucionais, a fim de serem preservadas as normas que detém supremacia.

Diante de tal necessidade, caminha bem o Brasil em direção a um controle mais efetivo, mais dinâmico e eficaz.

A tendência é a aproximação do modelo norte-americano, em que se tem a presença do stare decisis.

O STF, como guardião da Constituição Federal, tem um papel de suma relevância nesta tarefa evolutiva.

Através da mutação constitucional e outros mecanismos, o controle de constitucionalidade hoje no Brasil tem uma nova feição, muito diferente, a título de exemplo, daquela existente durante a vigência da Constituição de 1934.

A tendência é avançar ainda mais. E isto é só uma questão de tempo.

Então, aguardem-se os próximos capítulos da evolução do controle de constitucionalidade brasileiro.

 

8.     REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

 

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